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Blog de Rodrigo Salazar-Elena

Derechos sociales y democracia deliberativa en Gargarella

Hace unos días expresé en redes sociales mi insatisfacción con este artículo de Gargarella que, por motivos de trabajo, estuve obligado a revisar. Gargarella es, con justicia, una celebridad. Un poquito rock-star. Su conocimiento sobre el tema de la democracia deliberativa dio para incluir una contribución suya en un libro que se considera referencia obligada. [...]

Hace unos días expresé en redes sociales mi insatisfacción con este artículo de Gargarella que, por motivos de trabajo, estuve obligado a revisar. Gargarella es, con justicia, una celebridad. Un poquito rock-star. Su conocimiento sobre el tema de la democracia deliberativa dio para incluir una contribución suya en un libro que se considera referencia obligada. Por ese motivo, se me sugirió que abundara sobre el motivo de mi comentario, y no me quedara en la mera descalificación. Me parece justo.

Lo que le preocupa a Gargarella es el grado en que los jueces pueden obligar a las autoridades electas (situadas en las ramas ejecutiva y legislativa) a hacer valer los derechos sociales de la misma forma en que hacen valer, por ejemplo, la vigencia de los derechos civiles.

Expone que, cuando fundamentan sus decisiones sobre derechos sociales, los jueces recurren a uno de dos enfoques: el enfoque de democracia pluralista y el de democracia populista. Él mismo propone un tercer enfoque, el de la democracia deliberativa, que, a su entender, tiene una relación con los derechos sociales que los otros dos enfoques no tienen.

Tal y como lo expone Gargarella, el enfoque de la democracia pluralista es incompatible con la judicialización de los derechos sociales. En este enfoque, los jueces deben respetar la voluntad del pueblo tal y como esta se expresa en la Constitución. Pero, para el enfoque pluralista, la Constitución no es necesariamente el documento escrito vigente, sino una “Constitución originaria” cuyo objetivo es impedir la opresión de unos sobre otros, incluyendo (o, para Gargarella, principalmente) la opresión de la mayoría sobre la minoría. La Constitución originaria promueve el individualismo y es contrario al activismo del estado, que va de suyo cuando hablamos del reforzamiento de derechos sociales Por lo tanto, si un juez se apoya en el enfoque pluralista, se sigue que no obligará a la autoridad a hacer valer estos derechos.

El otro enfoque es el de la democracia populista. En éste, los jueces también tienen la obligación de respetar la voluntad del pueblo, pero esta  voluntad no se halla en la Constitución, sino en las decisiones que el pueblo expresa democráticamente, por ejemplo, cuando elige a las autoridades. En este sentido, los jueces no pueden anular resultados democrático. Ellos deben aplicar la voluntad del legislador, no modificarla o interpretarla. La democracia populista valora la participación activa de los ciudadanos y sostiene que su prerrequisito es una sociedad igualitaria. Por eso, la democracia populista valora los derechos sociales. Sin embargo, los preceptos de la propia democracia populista son usados para no obligar a la autoridad a reforzar los derechos sociales: si el legislador democrático (más bien, el pueblo a través suyo) no actúa en favor de los derechos sociales, el juez no puede imponer su opinión sobre el proceso democrático.

Nótese que aquí no existe la incompatibilidad del anterior enfoque. Bien planteado, lo que tenemos aquí es que no basta el enfoque populista para obtener derechos sociales. Es necesario un enfoque populista más la acción de las autoridades electas. Pero si éstas no actúan, los jueces no pueden obligarlas.

Por último, tenemos la democracia deliberativa. Gargarella la define por dos atributos: 1) las decisiones deben ser tomadas tras un proceso de discusión colectiva, en el que 2) deben participar todos los potencialmente afectados por dicha decisión. La amplia intervención colectiva es una condición necesaria para que la decisión sea imparcial. La revisión judicial puede servir para garantizar que el proceso deliberativo sea el apropiado. En particular, a Gargarella le parece importante corregir o prevenir las distorsiones en la deliberación generadas por grupos privados minoritarios con poder desproporcionado.

El punto importante es la relación entre este enfoque y los derechos sociales. El argumento no es muy distinto al de la propia democracia populista. Tales derechos son una precondición de una participación libre e igualitaria en la deliberación: “la ausencia de políticas públicas destinadas a poner en prácticas los derechos sociales dificulta el involucramiento político de las personas con más desventajas, y por tanto mina el valor total del proceso democrático” (p. 22).

A continuación, presenta casos en los que la corte mandató el reforzamiento de los derechos sociales (Sudáfrica, Colombia, India), sin interferir en el proceso democrático.

Aquí comienzan mis objeciones. Gargarella no proporciona la más mínima evidencia de que entre la democracia deliberativa y los derechos sociales existe una relación distinta a la que tienen los otros enfoques. Por “evidencia”, no me refiero a evidencia empírica. Es un artículo teórico, por lo que me refiero a cómo está construido el argumento. Pero empecemos por los casos. Si Gargarella tiene razón, entonces el hecho de que existan casos en los que se obliga al gobierno a hacer efectivos los derechos sociales es indicativo de que no subyace unn enfoque pluralista (incompatible en sí con los mismos derechos sociales). También me indica que no subyace un argumento populista, pues los jueces no estarían obligando a las autoridades electas a llevar a cabo acciones que no realizaron por sí mismas. Y nada más. De estos casos no puedo concluir nada sobre la relación de los derechos sociales con el enfoque deliberativo.

Gargarella indica que estos casos únicamente muestran que los jueces pueden intervenir en favor de los derechos sociales sin minar la democracia. Concediendo que es así, de todas formas nos falta completar el argumento relacionando a la democracia deliberativa con los derechos sociales de una forma que no existe en los otros dos enfoques. La diferencia con el enfoque pluralista es clara, pues este enfoque no acepta la posibilidad de un estado que intervenga en el resultado de los intercambios de mercado. El enfoque populista, al igual que el deliberativo, ve los derechos sociales como una precondición de la democracia. Su problema es que un juez conservador puede negar la judicialización de los derechos sociales apelando a los principios de la democracia populista.

Y este es el meollo del asunto. Gargarella nunca argumenta que esto no podría pasar bajo el enfoque deliberativo. Si existiera el argumento podríamos decir que, donde hay un enfoque deliberativo, una consecuencia es la judicialización de los derechos sociales. Sin embargo, es fácil imaginar un argumento deliberativo para no reforzar derechos sociales. A) Los derechos sociales implican redistribución B) La redistribución requiere transferencias de riqueza. C) La democracia deliberativa requiere la discusión colectiva con participación de los afectados con las decisiones. Bajo un enfoque deliberativo, no se puede obligar a la autoridad a reforzar los derechos sociales sin un proceso deliberativo previo que involucre a los potenciales afectados con la transferencia de riqueza. Entonces, la corte puede incluso mandatar el inicio de la discusión, pero no puede mandatar la transferencia en sí misma. Por supuesto, se trata de una minoría, y de una minoría poderosa cuya influencia se quiere limitar. Pero, bajo un argumento deliberativo, se le debe dar la oportunidad de participar en un diálogo y presentar un argumento. Entonces, si se recurre a un enfoque deliberativo, puedes tener como resultado derechos sociales, o no. Exactamente igual que con el enfoque populista.

Una alternativa sería mostrar que la judicialización de los derechos sociales sólo puede provenir de cualquiera de los tres enfoques expuestos, y de ningún otro. Entonces, si se prueba que, cuando observamos derechos sociales judicializados no subyace un enfoque pluralista ni populista, el argumento necesariamente debe ser deliberativo. Tampoco se procede por este camino. Gargarella no muestra que no existen otros enfoques de democracia posibles. Por eso, si observamos derechos judicializados, podría haber detrás un enfoque deliberativo, u otro no considerado.

De hecho, existe un teorema de economía política, que es un extensión del teorema del elector mediano, según el cual, si se tiene una democracia electoral, se sigue que habrá una  redistribución del ingreso que será proporcional al grado de desigualdad en la sociedad. Esto es una propiedad del mecanismo electoral, y hace irrelevante al poder judicial (para efectos de los derechos sociales). Que esta asociación se dé o no en los hechos es una cuestión empírica, pero a nivel lógico la asociación teórica es consistente. Esto no se puede decir de la asociación entre democracia deliberativa y derechos sociales.




2 Responses

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Hola Rodrigo, lamentablemente tengo que decir que no entendiste nada de lo que digo en el texto. No sostengo nada de lo que decís: no pienso que los derechos sociales sólo puedan ser aplicados con un enfoque deliberativo; no digo que si se aplican, es porque hay un enfoque deliberativo detrás; no creo que no puedan ser aplicados, no pueda haber detrás justificaciones populistas o elitistas. Es decir, nada de lo que decís interpreta bien lo que digo. Fundamentalmente, porque no sostengo un análisis descriptivo sino normativo. Estoy discutiendo con una tradición de 200 años de crítica a la revisión judicial, de teorías que dicen cuándo se JUSTIFICA y cuándo no, el control judicial. Estoy participando en ese debate (del que soy parte hace 30 años). Y digo, contra lo que se sostuvo (yo mismo lo hice) durante mucho tiempo, esto es, que no hay justificación posible a la revisión judicial que si se hace, de cierto modo y bajo ciertos límites (como los definidos por una cierta variante de la democracia deliberativa) el control se justificaría. Eso es consistente con decir, lo que digo también, que no es esperable que el control se desarrolle habitualmente de esos modos, bajo el tipo de organización de organización judicial e institucional que tenemos, por lo cual urjo a la adopción de esos cambios. Bueno, eso. Un saludo cordial
rg

1    roberto gargarella June 17, 2014 09:53

Roberto, creo que cualquier debate científico debe basarse en reglas lógicas de pensamiento, de otro modo sus criterios de validez y de aceptación se remiten a un acto de fe. Justamente, algunos de los problemas de tu interesante texto es que contienen inconsistencias lógicas (desde mi perspectiva). En este sentido, compartiendo algunos de los argumentos de Rodrigo, creo que no existe ningún fundamento lógico (aunque sí histórico) para que los enfoques de la democracia pluralista y participativa (que al parecer identificas con democracia populista) no promuevan la revisión judicial de los derechos sociales en mayor medida que el enfoque deliberativo. Para el primer caso, los ejemplos que das de Colombia se aproximan bastante a la importancia que tiene la Constitución para este objetivo (juicios constitucionales moduladores). Otro tema es que en la Constitución de USA exista el predominio de los derechos civiles -sobre todo de la propiedad privada-. Para el segundo caso, la democracia participativa implica que existan ciertas precondiciones sociales y económicas para que se pueda hablar de democracia. Tú mismo señalas esta idea pero no la desarrollas: “…podríamos decir que no está claro por qué el adoptar una visión participativa requiere que los jueces se abstengan de aplicar los derechos sociales. De hecho, podríamos sostener, razonablemente, que tal visión populista exige a todos los oficiales públicos, incluyendo a los jueces, tomar medidas para la implementación de ciertos derechos sociales, económicos o culturales básicos.” Por otra parte, tu argumento de que el enfoque deliberativo promueve en mayor medida la revisión judicial de los derechos sociales, radica en su “importancia normativa” para acercarse a un tipo ideal de sociedad democrática que “incluye la toma de decisiones colectivas con la participación de todos los potencialmente afectados, o por ellos a través de sus representantes” y que ” incluye la toma de decisiones por medio de argumentos presentados por y para participantes comprometidos con los valores de la racionalidad y la imparcialidad…” (Elster).
Pues bien, considerando los tres enfoques discutidos, pienso que no hay razones lógicas para pensar que el enfoque deliberativo promueve en mayor medida la revisión judicial de los derechos sociales. Más bien, pienso que los tres enfoques poseen una importante potencialidad en esta dirección, sin embargo, lo que acontece es que los intereses de los jueces (y los intereses a los que los jueces representan) guían interpretaciones viciadas de cada enfoque. Por ende, no entiendo por qué otros enfoques pueden llevarlos a interpretaciones diferentes mientras sus intereses e incentivos se mantienen en gran parte constantes. Por ejemplo, qué garantías tenemos de que no se va a deformar el enfoque deliberativo tal como se hizo con el participativo… Este punto lo consideras al final de tu texto de forma marginal, sin embargo, creo que es el eje que debería guiar la reflexión.
Sí concuerdo con respecto a que frente a Constituciones que no consideran los derechos sociales y donde el enfoque participativo ha sido históricamente deformado, el enfoque deliberativo “podría” apuntar en la dirección de que los jueces se encuentren “bien situados para enriquecer el proceso deliberativo”. Claro, esto depende del contexto económico, político, y cultural de cada caso específico. No es una relación lógica de “necesidad” o de “la íntima relación que existe entre derechos sociales y participación política.” En la misma línea, me llama la atención que señales que “no existe una buena razón para pensar que la intervención judicial en esta área (derechos sociales) necesariamente esté en conflicto con la democracia (deliberativa).” Me da la impresión que estás asumiendo que los otros enfoques están encontrados “necesariamente” con la promoción judicial de derechos sociales…
Por último, y pasando a otro tema de mi interés, me quedaron dudas sobre el uso de los conceptos de gobierno y Estado. Por ejemplo, señalas que “la Corte sudafricana le exigió al Estado”, o sea, ¿la Corte no es parte del Estado? Más tarde, señalas “Aquí la Corte afirmó que el gobierno tiene la obligación de…”, es decir, ¿el gobierno es igual a Estado?
Bueno, quisiera decirte que escribí estos comentarios porque tu texto es interesante y estimulante. Espero haber entendido algo por lo menos :) Saludos cordiales.
Carlos Acevedo Rodríguez.

2    Carlos Acevedo Rodríguez. June 18, 2014 13:41

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